LA VINCULACIÓN DE TRABAJADORES P

LA VINCULACIÓN DE TRABAJADORES POR MEDIO DE TERCEROS – DE LA SIMULACIÓN AL ABUSO DEL DERECHO.

La práctica de la subcontratación laboral, ha sido promovida como una forma eficaz de enfrentar las condiciones de un mercado cada vez más competitivo e incierto, gracias a la reducción de los costos laborales y de los compromisos que éstos pueden generar en el largo plazo; además, se sostiene que la empresa al concentrarse en lo medular mejorará su rendimiento y la calidad de su producto, esta es la justificación del sector empleador, lo que en términos de administración, se le denomina “outsorcing” (desplazamiento).

Pero la situación de los trabajadores subcontratados muestra el regreso a situaciones de precariedad laboral de comienzos del siglo XX y que las legislaciones de entonces lograron regular, frente a lo cual los estudios de casos analizados reportan malos salarios, jornadas excesivas, no reconocimiento de prestaciones extralegales, acceso limitado a la Seguridad Social y poca posibilidad de sindicalización; son puestos de trabajo que en los hechos no gozan de protección social, en esta modalidad de contratación el concepto de trabajo decente presenta un alto déficit, es la precarización con los procesos de descentralización productiva, que a la larga, conspira no solamente contra la convivencia social, sino también contra la misma competitividad y los mensajes de globalización con equidad y Justicia Social.

El Código Sustantivo del Trabajo en sus inicios, reguló la vinculación laboral que se realiza por medio de terceros, buscando siempre proteger al trabajador, parte calificada débil en esa relación, cuando se efectúa por medio de testaferros del empleador, figura que viene desde antes de la revolución francesa, siendo una de las razones de este movimiento, proteger a los trabajadores contra la insolvencia de esas personas que figuraban como patronos, escondiendo atrás de ellos una verdad o al único responsable que se beneficia de su trabajo personal, por lo tanto es quien lo dirige, ordena y manda, pero no quiere comprometerse como el verdadero empleador, es lo que hoy se conoce como ajenidad o fugas a la subordinación laboral.

Ante la no posibilidad de erradicarlos se tomó la decisión de regular su actividad, con normas de responsabilidad patrimonial de forma solidaria o subsidiaria del último beneficiario de ese trabajo subordinado, ubicando la relación ordinaria o conexa del contratista y beneficiario de la obra o servicio y la calificación del mero o simple intermediario laboral, este cuando guarda silencio de quien es el verdadero empleador. (Artículos 34 y 35 Código Sustantivo del Trabajo, modificado el primero de estos mediante el Decreto 2351 de 1965 Artículo 3º)

En el Derecho Laboral, mediante la institución de las obligaciones se busca proteger en esa relación tercerizada, la realidad del vínculo y el silencio de quien figura como empleador sin serlo, por esto se ordena la solidaridad del contratista y beneficiario de la obra, limitada a salarios prestaciones e indemnizaciones y de quien figura como empleador sin expresar cual es el verdadero beneficiario de ese contrato, en este frente a todas las obligaciones de la relación laboral; la fuente de esta solidaridad es de orden legal nace desde el Artículo 1568 del Código Civil y 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo.

Lo que en un principio se denominó y reguló por el Ordenamiento Laboral como contratista e intermediario laboral, hoy en la economía o administración empresarial se le dan nombres que bajo el querer de la flexibilización laboral, no por diferentes o más livianos dejan de ser la verdad de un mero o simple intermediario así se denominan: “ operador logístico” – “ suministrador de personal” – “outsorcing administrativo y operativo” (desplazamiento) – “ gerencia de personal” – “ deslocalización laboral “ - “ empresa unipersonal”- “ trabajadores en grupo contratistas” y otras figuras que se ingenia mediante elegantes nombres la gerencia de personal, para no reconocer una verdad, que es la tercerización, externalización, descentralización y deslaboralización de la prestación personal del servicio, donde uno lo contrata para que otro , aquel donde realiza la actividad sea quien hace uso de la continua facultad de la subordinación laboral, sin comprometerse en lo jurídico ni en lo social.

Con instituciones reguladas en el Derecho Laboral, las que en apariencia tienen toda la legalidad, con las que se disfraza una intermediación laboral, ubicándolo en un absuso del derecho están las empresas de servicios temporales, las asociativas, las cooperativas de trabajo, las mutuales, y los contratos sindicales, todo en una triangulación laboral, dos comerciantes y un trabajo disfrazado en ese hecho, para llegar con la aplicación de la flexibilización laboral en una economía globalizada, que es competitiva a crear una relación donde se esconde al verdadero responsable, constituyendo cada día un trabajo más precario alejado del principio de ser trabajo decente, lo cual fue objeto de la recomendación en la conferencia de la Organización Internacional del Trabajo del año 2006, que se recoge en los siguientes términos, buscando proteger al trabajador:

“Trabajo productivo, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos, son protegidos y cuentan con la remuneración adecuada y la protección social, con derecho de asociación y dialogo social.”

Se presenta en la evolución de la economía, con los criterios de flexibilizar, desregularizar y no crecer la organización empresarial, una tendencia de no tener compromisos con el trabajador y las entidades de la Seguridad Social, por ello se crean las relaciones triangulares, que disfraza una realidad con la que se configura la para - subordinación donde es uno quien lo contrata, pero desplaza esa facultad con la prestación del servicio y las órdenes relacionadas con el trabajo al último beneficiario de la fuerza laboral, que no se quiere vincular en la responsabilidad social del empleo, es la denominada ajenidad del contrato laboral o fugas a la subordinación laboral.

Dos definiciones tomadas del Derecho Civil, son necesarias recordar para desarrollar lo que continua de esta exposición.

“ Simulación: hacer figurar en un acto jurídico como contratante a quien no lo es en la realidad, el cual presta su nombre y su persona para encubrir ante terceros, el nombre y la persona del que real y directamente se ha obligado con los demás contratantes y exige el acuerdo de todos los involucrados. El que simula, el testaferro y el tercer contratante. “

“Fraude a la ley o abuso del derecho: tomado del Digesto, para los romanos había dos formas de infringir la ley: obra contra ley el que hace lo que la ley prohíbe, en fraude de ella el que, respetando las palabras de la ley, elude su sentido.”

En esta tendencia del Derecho Laboral a querer tener trabajadores, pero sin los compromisos propios que impone un contrato, antes que un acuerdo de voluntades es un hecho social, regulado mediante normas de orden público, se presenta la simulación mediante figuras del Derecho Civil, Comercial y Administrativo, tales como el mandato, la prestación de servicio, el arrendamiento obra y de servicios, la sociedad entre cónyuges, el distribuidor fletero, la empresa unipersonal, la asociativa de trabajo, las cuentas en participación, alquiler de barcos a casco abierto, la aparcería, el corretaje, la comisión y la agencia mercantil entre otras, ante lo cual ha tenido que entrar la voz del Juez del Trabajo, para decir en la jurisprudencia cual es la realidad de ese acto frente a la norma, cuando existe una prestación personal de un servicio bajo continua subordinación, que faculta a un empleador para disciplinar, disponer y reglamentar el trabajo humano personal - personalísimo, en cantidad, calidad y modalidad de trabajo, donde prima esta realidad antes que los textos jurídicos que las partes han suscrito, es lo que denomina la doctrina laboral el contrato realidad; en estas se esconden figuras de otras ciencias jurídicas, donde la verdad de una relación laboral subordinada, cuando se conoce esa dependencia económica frente a quien se beneficia de esos servicios personales subordinados, le reconoce las prestaciones del contrato laboral.( Artículos 25 C.N.C. 5, 22, 23 y 98 C.S.T. modificado el último por el Decreto 3129 de 1956)

En esta modalidad de contratos, donde se hace aparecer al exterior como un autónomo, lo que esta lejos de la realidad, es un vínculo de trabajo por resultado, sin Seguridad Social, con dependencia económica, esto es lo que la doctrina Italiana denomina la parasubordinación, se ubica a la persona en situación de inferioridad, no tiene libertad de negociación, todo se le impone, no es autónomo; estas figuras contractuales con una especial protección de la jurisdicción laboral, se muestra una apariencia de autonomía y libertad de contratación, entre iguales, pero esto es sólo un ropaje, la verdad que debe buscar el Juez es otra, la prueba para decidir, es difícil, ya que los documentos dan otra apariencia, los prepara quien quiere desconocer esa verdad; por esto mediante la presunción legal, que contiene el Artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, la cual se trató de abolir en la Ley 50 de 1990 Artículo 2º, rescatada en la sentencia C - 656 de la Corte Constitucional de fecha 12 de noviembre de 1998, haciendo uso de la prueba indirecta que es entre otras el indicio, con la libre formación del convencimiento del Juez Laboral, se llega a conocer esa realidad, es la de un contrato laboral, con la protección de normas mínimas de orden público e irrenunciables.( Artículos 5º, 7º, 9º, 13, 14, y 21 Código Sustantivo del Trabajo.)

Tan usadas y peligrosas como las instituciones antes analizadas, es tomar las figuras del Derecho Laboral, para acogerlas con la apariencia de cumplimiento del mismo y exceder su normatividad en un provecho indebido, esto en un régimen de subcontratación, se tienen las empresas de servicios temporales, las cooperativas de trabajo asociado y los contratos sindicales. (Ley 50 de 1990 Artículo 71 a 94, ley 79 de 1988 y Artículo 482 a 484 C.S.T. y D.R. 657 de 2002)

El legislador hace esfuerzos por regular las diferentes instituciones del derecho para que exista equilibrio, frente a esto la inteligencia con habilidad del ser humano y las presiones de grupos económicos y políticos, llevan a desvirtuar las normas jurídicas por lo que se hace necesaria la intervención silenciosa del Juez al estudiar cada caso concreto, para expresar mediante una sentencia, que es la voz de la Ley expresada por el hombre a una situación que la mente y agilidad humana están desvirtuando, con fines contrarios al equilibrio social.

- Las empresas de servicios temporales, la más moderna figura de intermediación o subcontratación laboral de mano de obra, en todos los ámbitos de la necesidad económica, con una primera y tímida regulación en el Decreto 2676 de 1971, como agencias colocadoras de empleo, con la intervención a estas contenida en la Ley 50 de 1990 Artículo 71 a 94 y los Decretos reglamentarios 1707 de 1991 y 1703 de 2000, normas en las que se introdujo solemnidad al vínculo entre las partes, la protección del salario con las escalas de antigüedad, la que se convierte en excepción, limitación en el objeto, tiempo del enviado en misión, la propiedad de grupo económico, con los beneficios de transporte, recreación y restaurante para el hombre enviado en misión, con todo se ubica en la triangulación laboral, dos comerciantes y un trabajador, fijando una garantía de riesgo mediante un seguro, todo para proteger a la parte débil que esta en el medio, frente a lo cual y ante los excesos de esos contratantes dueños del poder económico, la jurisprudencia laboral dicta sentencias que acogen la verdad real antes que los meros formalismos.

A pesar de existir una legislación que se creía completa, para regular la subcontratación laboral por este medio, fue necesaria la voz del Juez del trabajo, declarando que en todo caso de exceso en el límite de la contratación y objeto de la actividad temporal, antes que contratos con seguros para garantizar los salarios y prestaciones sociales, lo que existe es una mera intermediación laboral, que convierte a ese usuario o beneficiario de la prestación personal del servicio en su empleador, para lo cual con objetividad, de la lectura desprevenida a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el proceso de Pascualita Pavajeau contra IFI y Servivarios Ltda. de fecha febrero 6 de 2006, descubren ese abuso al derecho de la temporalidad y en el tema de la responsabilidad por culpa patronal del beneficiario de la obra, que tiene regulación en el Artículo 78 de la Ley 50 de 1990, se aplicó con la misma orientación el principio de la teoría de la guarda del bien, en su beneficio frente al daño, la cuál concluye que esta no se desplaza siempre a la empresa temporal y cuando el usuario se beneficia de ese trabajo, modifica el objeto del contrato, con una subordinación trasladada, dando las ordenes y dirigiendo la actividad, este es quien incurre en la culpa suficiente para responder por la indemnización plena ordenada en el Artículo 216 del Código Laboral. (Yofania del Socorro Martinez contra Furesa S.A. y Servicios Uno – A. Ltda. De fecha marzo 12 de 1997 ponente Dr. Jose Roberto Herrera Vergara - radicado 8978)

El tema de la solidaridad del beneficiario o contratante por los derechos laborales en discusión, ubicándolo en ser un intermediario antes que un contrato comercial de envío en misión de trabajadores, en el objeto de un acto intervenido por el Estado, ha tenido pronunciamientos de los Jueces de instancia, y para ello cito la sentencia del Tribunal Superior de Medellìn, en el proceso de Liliam Amparo Arango Moreno contra C. I. Hermeco y Gente Estratégica Ltda. de fecha mayo 24 de 2005, ponente el Dr. Gabriel Raul Castañeda B., concluye, que al ser una empresa de servicios temporales que tiene una persona en misión por un tiempo que excede el autorizado por la legislación que regula su actividad, se convierte en un simple intermediario o contratista, de allí la solidaridad del beneficiario de la obra o actividad. (Artículos 34 y 35 C.S.T. Ley 50 de 1990 Artículo 78)

- Las cooperativas de trabajo asociado, objeto de la recomendación número 193 de 2002 de la Organización Internacional del Trabajo ( O.I.T.), contiene la invitación para que no sean usadas para evadir la legislación laboral, ni usarse para establecer relaciones encubiertas. Estas nacieron en Colombia en la década de 1980, ante la necesidad de regular la actividad de las personas que salían del antiguo basurero de la ciudad de Medellìn, fue antes el hecho y después el derecho, con la expedición de la Ley 79 de 1988 y el Decreto reglamentario 468 de 1989, interesante institución del trabajo autónomo, autogestionario y autorregulado de personas en quienes unida su fuerza laboral como medio de subsistencia y crecimiento económico, hacen un medio de trabajo decente, pero la voracidad económica al ver un trabajo humano sin derecho laboral, donde es real la baja de costos al mismo, del sistema de Seguridad Social y parafiscal, sumado a la no sindicalización, con la teoría de ser dueños de su empresa, acogieron los empleadores la misma con un fin en principio de solidaridad social de apoyo a unos seres humanos en posición de desempleo, pero con una finalidad escondida de abaratar costos laborales, flexibilizar y desregularizar la relación laboral, que no es otra conducta que la precarizacion del trabajo humano, frente a lo cual se pronunció la conferencia de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), año 2006 y el comité de libertad sindical.

Se inició la proliferación de cooperativas de trabajo asociado, con una nula intervención del Estado Colombiano, donde ausente la regulación del Derecho Laboral, con precaria Seguridad Social, muchas de estas a la sombra de las empresas de servicios temporales o del empresario que las creo para su beneficio, con la denominación inicial de precooperativa y un promotor, lo que no duro, porque ante los abusos de la figura como mero intermediario laboral, la primera reacción de la jurisprudencia laboral fue la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia - Sala Laboral - con ponencia del Magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz, en la que se analiza el fraude al Derecho Laboral cooperativo, de constituir una mera intermediación laboral, en los términos del Artículo 35 del Código Laboral, condena de forma solidaria al beneficiario de ese servicio y a la cooperativa, que sólo era una apariencia creada por el dueño del medio de producción para esconder una realidad e impedir el derecho de asociación sindical ( Eddy Alfonso Acosta Cortizo y Otros contra Coominzar y 0ronorte S.A. de fecha octubre 16 de 2001 y en la del Tribunal Superior de Medellìn en el proceso de Margarita Maria Pabon Estrada contra Cooperativa Multiactiva Del Sur - Coomulsur de fecha agosto 30 de 2005 ponente Dr. Guillermo Cardona Martinez), reiteradas para constituir un criterio a todos quienes tienen vinculo con el Derecho Laboral en la sentencia de la Corte Suprema de justicia - Sala de Casación Laboral - en el proceso del médico Iván Dario Florez contra la Caja de Compensación Familiar Comfenalco, de fecha diciembre 6 de 2006 ponente Dr. Gustavo Jose Gnecco M. ( no casa la sentencia del Tribunal Superior de Medellín ponente Dr. Juan Guillermo Zuluaga A.), en todas estas providencias que son la voz de la Ley en palabra del Juez, se concluye la simulación del derecho de asociación cooperativo, constituyendo mala fe del empleador por existir un abuso del derecho, cuando usando el derecho cooperativo, se esconde un régimen de subcontratación e intermediación laboral, por esto declara la relación laboral con sanción por mora. (Articulo 769 Código Civil y 65 C.S.T.)

Frente al Derecho Laboral Cooperativo, el comité de libertad sindical de la Organización Internacional del Trabajo, que no es un organismo que imponga sanciones mediante sentencias, ya que son recomendaciones a los países, por no aplicación de las normas internacionales del trabajo, mandato mínimo universal, se ha pronunciado ante quejas presentadas por los sindicatos Colombianos, de ser esta modalidad de contratación una limitante al Derecho de asociación sindical y la autonomía de negociación colectiva, quienes no tienen derecho de sindicalización y negociación ( caso 2337 - queja de sintratexco tema cooperativa de trabajo asociado en Confecciones Colombia S.A.), esto que para algunos se califica de romanticismo jurídico, es alejar la inversión directa por no cumplir las normas internacionales del trabajo, contenidos en la declaración de los derechos fundamentales de 1998.

Las cooperativas de trabajo asociado son tal vez una de las formas más perversas de flexibilización y precarizacion, no sólo por la desprotección absoluta que producen en los trabajadores sometidos a esta modalidad de prestación de servicios, sino porque desvirtúan uno de los pilares de la construcción de una economía solidaria, basada en una organización democrática del trabajo, la posibilidad de deslaboralizar completamente el trabajo del asociado ha ido llevando a crear cooperativas de trabajo sin otro objeto que el de proveer mano de obra a terceros, esto muestra una nueva faceta de los procesos de desregulación de los mercados de trabajo, pues no es que se bajan los niveles de protección sino que ésta desparece; las reformas legales autorizaron la existencia de un trabajo sin protección social.

Cuando lo individual en un reclamo ante los funcionarios del Ministerio de Protección Social o una sentencia puede pasar desapercibido en lo empresarial, lo colectivo si tiene repercusiones y esto se concluye de las cooperativas de cortadores de caña en los ingenios del valle del cauca, cuando en una día del mes de marzo de 2005, sin necesidad de presentar pliegos de peticiones, ni peticiones al ministerio de protección social, se paralizo la actividad, nada existió ilegal, solo que bajo esas condiciones de trabajo subcontratado en un abuso del derecho laboral no trabajamos, fue la expresión de ese paro legal, por ser un contrato entre personas supuestamente iguales, aquí se midió e impuso la fuerza sindical, semejante a la huelga de los trabajadores del “courrier ups” en Estados Unidos, no se discute remuneración, es calidad del empleo, tampoco trabajan otros y esto hizo regresar a un trabajo subordinado regulado en el código laboral, con los principios protectores del mismo.

- El contrato sindical, revolucionaria figura del derecho laboral colectivo, la que nació en la Ley 6ª de 1945, con la fortaleza de los sindicatos de braceros en la navegación fluvial del río Magdalena, que luego se extendió a las empresas madereras y exportadoras de banano en la región de Uraba, figura especial donde en principio no existe salario, la retribución la recibe el afiliado a un sindicato, vinculado al objeto del contrato, la que está ingresando a la mera intermediación laboral, cuando empresarios celebran con sindicatos débiles, para que estos figuren como empleadores que les prestan un servicio del denominado “outsorcing operativo”, en sus instalaciones, con sus herramientas o elementos, en la subordinación de un representante de la empresa usuaria, aquí se ubica la ajenidad o parasubordinacion laboral y con la misma fortaleza que en la década de 1990, la jurisprudencia laboral analizó esta figura y condeno a la empresa contratante, por regularse en su duración, revisión y extinción con sus efectos, de nuevo se repetirá esta sentencia, al parecer olvidada por quienes están implementando este nuevo abuso del derecho. (Sentencia de homologación de enero 30 de 1945 sindebra y simbralan contra adenavi)

Los Artículos 482 a 484 del Código Sustantivo del Trabajo, con el Decreto 657 de 2006, regulan esta figura, la cual es sui generis, solemne, celebrada por escrito, con depósito ante el Ministerio de Protección Social y una caución de garantía, la que el decreto ordena preferente ante otras figuras, expongo que no desplaza la solidaridad, cuando sólo agrupa personas para prestar el servicio a un tercero, que tiene el poder de disciplina y subordinación, la realidad es contratista o un intermediario laboral, regulado en los Artículos 34 y 35 del Código Laboral, para querer mostrar la legalidad de esta mal usada figura se expide el decreto reglamentario que solo repite o recuerda la Ley.

Al ser en este acto el sindicato un verdadero contratista independiente, no existe la solidaridad del articulo 34 del código sustantivo del trabajo (decreto 2351 de 1965 articulo 3º) para responder se ordena la caución especial a cada parte (articulo 483 C.S.T.), pero cuando lo que existe es una intermediación laboral, ya es el usuario o beneficiario final el obligado a pagar los salarios, con la solidaridad del sindicato que figuro como patrono, en posición de testaferro a esa triangulación.( articulo 35 Código Sustantivo del Trabajo)

Muchos son los responsables que estos excesos en el derecho laboral, siempre en detrimento del trabajador y de la institución del trabajo formal en condiciones dignas y de protección, como lo ordena el articulo 25 de la constitución nacional, describo los administradores del recurso humano en el interior de las empresas a quienes les ha faltado lo que se denomina voz gerencial, ante quienes tienen el poder económico, los asesores laborales mas amigos de dar gusto a sus clientes, que a recomendar la verdad ética empresarial, de responsabilidad social en la misión- visión de generar empleo, con respeto al ordenamiento laboral colombiano.

En estas responsabilidades un Ministerio de Protección Social, quien es débil en su poder de policía administrativo, en el control de las instituciones del empleo de las empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, sumado a esto el estado colombiano que legisla por emociones de momento, con presiones de grupos económicos y políticos, así es como al regular en un acuerdo interno del Sena - número 15 de 2003 - para las empresas de servicios temporales, de vigilancia, aseo, mantenimiento y transporte, primero se les aplazó esa obligación de forma temporal, lo que se convierte en indefinido, de no estar vinculadas a cumplir la cuota de aprendices que impone la Ley 789 de 2002, con esto se propaga la tercerización de intermediarios, igual con el fraccionamiento o deslocalización empresarial que al ser divididas no cumplen el mandato de tiempo de capacitación, cultura y recreación creado en la Ley 50 de 1990 Artículo 21 y número de aprendices.

Como solución a estos excesos y reacción a las sentencias, el Estado colombiano expide los decretos 4369 y 4588 de 2006, que reglamentan el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales y las cooperativas de trabajo asociado, los que dictados de acuerdo al numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política, desborda los limites de la potestad reglamentaria del ejecutivo nacional, por ello nace la inquietud del derecho administrativo, si esa potestad es indefinida o se agota al expedir el primer acto administrativo y el desbordamiento del ejecutivo al crear nuevos derechos y obligaciones.

Para cada uno de estos decretos, destacó los siguientes puntos que en mi opinión son ilegales al exceder la potestad reglamentaria del ejecutivo nacional:

- Cuando las empresas de servicios temporales, por mandato de la Ley 50 de 1990, deben de constituirse como sociedades comerciales, sobra que este decreto se refiera a personas naturales que tengan esta actividad comercial.

- El Artículo 13 de información sobre afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de trabajadores en misión, la omisión de este deber hace solidariamente responsable a la usuaria en el pago de los correspondientes aportes, así como en las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión.

Excede la potestad reglamentaria, el cual es un acto administrativo de interpretación y aplicación de la norma, no puede crear derechos o imponer obligaciones no contempladas en la Ley que reglamenta, por esto al imponer un deber de aviso mensual y crear una obligación solidaria, no contemplada en el Artículo 1568 del Código Civil, como tampoco en la Ley 50 de 1990, se excede en los limites, no puede invadir la competencia del legislador natural, creando derechos o imponiendo obligaciones, que éste no contempló en esa norma de superior jerarquía, la solidaridad es taxativa de creación legal o por acto de testamento o voluntad de las partes.

- El Artículo 15. Los informes estadísticos a que se refiere el Artículo 88 de la Ley 50 de 1990, que deberán presentarse durante determinados meses, en formatos elaborados para el efecto por el Ministerio de la Protección Social con la información correspondiente a vacantes, colocados y trabajadores en misión, tanto del domicilio principal como de las sucursales, también excede la potestad reglamentaria, son unas obligaciones que no impone u ordena el legislador en la ley 50 de 1990, además de ser papeles para arrumar en el ministerio de protección social, este no archiva.

- El Artículo 17. La Póliza de garantía, fijando la misma según número de trabajadores, en diferentes valores, es una obligación consagrada en la norma que se reglamenta que es el Artículo 80 numeral 5º de la Ley 50 de 1990, es por un valor de quinientos (500) salarios mínimos legales para estas, por lo que es un exceso cambiar la forma de cumplir la caución o garantía y su vigencia.

- El Artículo 18 al crear la presunción de iliquidez de la empresa temporal, es una total intromisión del gobierno nacional al crear instituciones que son propias del legislador natural, aquí es solo interpretar la norma para ser posible la aplicación de la misma, pero mediante un acto administrativo, no se declara el siniestro de iliquidez para ordenar directamente a la compañía de seguros realizar el pago de salarios, esto va contra la asignación de competencia del ministerio de protección social, que es un policía administrativo y las funciones del juez ordinario que la tiene para declarar y definir los derechos en conflicto o el no cumplimiento espontáneo de un derecho.

El funcionario del Ministerio de Protección Social no tiene competencia para definir derechos en conflicto, su actividad se limita a ser un policía administrativo, la división de poderes entre las rama del poder público las define la constitución y la ley, que para este caso es la procesal del trabajo, nunca un decreto reglamentario (Ley 584 de 2000 Artículo 20), la Ley de insolvencia número 1116 de 2006, regula de forma integra este tema.

En relación con las funciones del Ministerio de Protección Social, su poder sancionatorio desde suspender la licencia hasta la cancelación de la empresa de servicios temporales, esta las define el legislador que lo creo y con relación a las empresas de servicios temporales es la Ley 50 de 1990 Artículos 92 y 93, nunca un Decreto reglamentario, por medio del cual no se ordenan obligaciones solidarias en el Derecho Laboral de empresas usuarias de las temporales.

Para el decreto de las cooperativas de trabajo asociado, destaco los siguientes puntos que son ilegales:

- Es un decreto, que tiene más de ser un recuerdo de la ley, que su interpretación para una correcta aplicación, donde no es función del mismo ordenar en estas organizaciones cooperativas, una jerarquía de especialización entre las mismas, como lo ordena para las de salud, transporte, vigilancia y seguridad privada y educación.

- El Ministerio de la Protección Social es de acuerdo a la Ley 79 de 1998, un depositario de control y registro de publicidad a los regimenes de trabajo, compensación y seguridad social de la cooperativa, pero no es el competente de calificar su legalidad frente al derecho laboral, ordenar que debe contener, condicionar la personería jurídica a la aprobación por el ministerio, es un exceso de la potestad reglamentaria contenida en los Artículo 7º y 22 a 26 del citado decreto.

- No es un decreto reglamentario, quien califica o autoriza cuando puede la cooperativa, tener personas vinculadas bajo una continua subordinación en el derecho laboral, como tampoco crear presunciones de trabajo en régimen de subcontratación, esto es una actividad de la responsabilidad espontánea de las partes, de la ley ordinaria y del Juez que interpreta la norma sustantiva frente al no cumplimiento de los actores sociales. Artículo 16.

- El capítulo cuarto del citado decreto que contiene las prohibiciones a las cooperativas de trabajo asociado y lo son en la no intermediación laboral, la actividad temporal, agrupadora de afiliación a la seguridad social, es en su totalidad ilegal, por exceder la potestad del acto reglamentario, que no puede crear derechos y obligaciones, no contenidas en la norma superior que se interpreta por medio de este acto.

- No es mediante un decreto reglamentario, que se crean obligaciones solidarias entre el beneficiario del trabajo humano y quien lo envía en misión, como tampoco consagrar la institución de la presunción con la denominación “se tendrá como” o “se considera trabajador de” es una total ausencia en la técnica al expedir leyes. (Artículos 17 y 34 parágrafo)

- La solución de los conflictos de trabajo en las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado con sus asociados, crear una competencia para ello de forma escalonada o subsidiaria, es una atribución que desde la división de funciones en las ramas del poder público, está reservada al legislador natural, ya lo realizo la ley 79 de 1988 articulo 59, por esto constituye un total exceso de la potestad reglamentaria del ejecutivo nacional, hacer esta modificación de la ley procesal como esta contenida en el Artículo 38 del Decreto 4588 de 2006.

En América Latina, la regulación jurídica de las relaciones triangulares ha pasado por tres etapas bien diferenciadas. La primera se caracterizó por profundizar las restricciones patronales en el uso de estas figuras y reforzar las responsabilidades, tanto de quien contrataba al trabajador como de quien recibía el servicio. En la mayoría de las legislaciones se prohibieron las agencias lucrativas de colocación de trabajadores, que pueden ser consideradas como un antecedente de las ETT. En este período se construyó un Derecho del Trabajo de fuerte carácter protector. En el segundo periodo se abren las puertas para un uso ilimitado de esas figuras, pues se permite su funcionamiento, se facilita la utilización de las cooperativas de trabajo asociado para escapar del ámbito de aplicación de la legislación del trabajo y se disminuyen las responsabilidades patronales. Este es el periodo de la flexibilización laboral. El Derecho del Trabajo deja de tener como finalidad exclusiva la protección del trabajador para pasar a incorporar entre sus objetivos la productividad, la competitividad y la generación de empleo. En la tercera etapa que denomino de tensión entre protección y flexibilización se comienza a retroceder en la flexibilización y se recuperan espacios para la protección. En los últimos años, varias legislaciones laborales de la región empiezan a poner límites a las formas más perversas de tercerización o externalizacion, como lo son las ETT, las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios especializados. Además las reformas vuelven a limitar las contrataciones temporales o por tiempo determinado, con lo que también se trata de frenar la expansión de la precarizacion.

De esta presentación no estoy dando un mensaje de no poder hacer uso de la contratación de terceros en el derecho laboral, solo es que toda institución la cual se usa o aplica, con simulaciones o abusos al derecho, siempre existirá una reacción, que no siempre será posible medir.

La externalizacion y la subcontratación laboral: nuevas caras de viejos problemas para la protección de los trabajadores. Consuelo Iranzo y Jacqueline Richter* Venezuela 2006 envió grupo de Bolonia.

Apuntes sobre los cuestionamientos al concepto de subordinación Oscar Ermida U y 0scar Hernandez Alvarez revista Themis 2ª etapa julio septiembre 2001.

Derecho laboral colombiano relaciones individuales Guillermo Gonzalez Charry décima edición - legis año 2005.

El nuevo derecho del trabajo editorial universitaria Chile Jose Luis Ugarte Cataldo 2005.

Sobre las relaciones laborales triangulares: la subcontratación y el suministro de trabajadores Jose Luis Ugarte Cataldo ius et praxis universidad de Talca chile 2006.

La relación laboral a la luz de la recomendación de la O.I.T Dr. Eduardo Lopez Villegas encuentro de comités laboralistas Andi - Bucaramanga 2006.

La contratación atípica del trabajo Juan Rasso Delgue editorial amalio Fernández Montevideo Uruguay 2000.

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* Consuelo Iranzo es Socióloga del Trabajo. Profesora del Centro de Estudios del Desarrollo (CENDES) de la Universidad Central de Venezuela. Jacqueline Richter es Abogada Laboral y profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la misma universidad. Ambas pertenecen al Programa de Promoción del Investigador.